Международное инвестиционное право: проблемы страхования
С точки зрения международного инвестиционного права, некоммерческий (политический) риск можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими действиями или обстоятельствами, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.
Основная проблема в международном инвестиционном праве (и эту точку зрения мне уже приходилось высказывать) — это обеспечение правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и в государствах с переходной экономикой со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его капиталы могут быть подвергнуты определенным ограничениям, а то и принудительному изъятию. Другими словами, существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме, как того требуют международные правовые нормы. В этих условиях важное значение приобретает институт суброгации, действующий в системе международного инвестиционного права.
Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, становится суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом. Это обстоятельство весьма осложняет возможности частной страховой компании компенсировать свои затраты путем взыскания с государства, принимающего инвестиции, суммы страхового возмещения в порядке суброгации.
В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы исключения или хотя бы уменьшения таких рисков. С юридической точки зрения, механизмы здесь различны.
С точки зрения международного инвестиционного права, некоммерческий (политический) риск можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими действиями или обстоятельствами, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени. В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства такие, как экспроприация и национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70 гг. XX в. Они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако в настоящее время сфера этого определения значительно шире: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и квот, барьеры в обмене валюты или репатриацию прибыли, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности и т.д. При любом из перечисленных обстоятельств ключевым моментом выступает одностороннее изменение обстоятельств, навязанных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти о таком исключительном явлении, как национализация, или же более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер ("скрытая или ползучая экспроприация"). Проблема перманентного негативного воздействия политического риска состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от организованной дискриминационной кампании против иностранного инвестора. Для зарубежного бизнесмена все это — зона политического риска.
В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также национальные предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от некоммерческих рисков, вытекающих из нестабильной политической обстановки, а также связанные с репрессивными мерами органов государства.
Одним из элементов такой системы предполагается страхование некоммерческих рисков. Во многих странах этим занимаются различные организации, которые можно подразделить на следующие группы:
- а) частные (негосударственные) организации;
- б) государственные организации, проводящие страхование некоммерческих рисков национальных предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом;
- в) межгосударственные региональные организации, действующие на соответствующем уровне.
К последней группе относится Европейское агентство по гарантиям инвестиций, созданное в 1993 г. Эта организация предпринимает страхование некоммерческих рисков, включая риски, связанные с ограничениями, вводимыми в рамках валютного регулирования, ограничивающими права инвесторов в том, что касается репатриации прибыли, а также риски, связанные с введением чрезвычайных налогов. Применительно к России в качестве страхователей могут выступать частные инвесторы, находящиеся в тех европейских странах, которые подписали с нашей страной двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Принцип суброгации основополагающий для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) — Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). Термин "guarantee" в данном случае, как и в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА, переводится как страхование (insurance), а вовсе не "гарантия" как таковая.
Обсуждение целесообразности создания международной организации, занимающейся страхованием инвестиций стран-участников началось еще в конце 50-х гг.
Под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) был разработан проект учреждения Международного агентства по страхованию инвестиций. Но в 60-70-е гг. XX в. этот проект не нашел поддержки у развивающихся стран, и в 1973 г. работы по нему были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, который был одобрен Советом Управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в Сеуле (отсюда ее второе название — Сеульская конвенция) и передан правительствам стран — членов МБРР и Швейцарии для подписания.
Учреждение МИГА наряду с продолжающейся тогда активной практикой заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений ознаменовало новый этап в развитии международного инвестиционного права, этап формирования единой комплексной системы страхования иностранных инвестиций.
Появлению многосторонней системы страхования инвестиций, закрепленной в Сеульской конвенции 1985 г., предшествовало создание и развитие государственных систем страхования экспорта капитала в промышленно развитых странах, поэтому на этом вопросе следует остановиться отдельно. Система гарантий в государствах — экспортерах капитала имеет целью защитить своих бизнесменов, осуществляющих инвестиционную деятельность за рубежом. Существуют три типа государственного страхования экспорта капитала — американский, германский и японский.
Система гарантий зарубежных инвестиций США предусматривает в качестве необходимой предпосылки соответствующее двустороннее международное соглашение о защите и гарантии иностранных инвестиций между США и государством, принимающим американский частный капитал. То есть она носит, как принято называть, квазимеждународный характер. В ФРГ и Японии наличие такого соглашения не обязательное условием предоставления гарантий национальному экспортеру капитала.
Сущность гарантий, предоставляемых США, Японии и ФРГ своим частным инвесторам, действующим за рубежом, состоит в том, что государство — родина инвестора после возмещения ущерба своему экспортеру приобретает, по принципу суброгации, право требовать сумму компенсации у государства, принявшего капитал.
В Японии основанием суброгации служит национальное законодательство о гарантиях инвестиций, суброгация возможна при условии, если инвестор сам совершил все возможные действия, чтобы получить возмещение за нанесенный ему ущерб в рамках системы права государства — реципиента капитала. Такое же условие действует в ФРГ.
В системе правового регулирования зарубежных капиталовложений складываются два механизма страхования иностранных инвестиций: национально-правовой и международно-правовой. Формы страхования иностранных инвестиций в различных странах (США, Франция, Япония, Германия, Великобритания) можно классифицировать в зависимости от формы капитала на три вида — государственно-правовая, частноправовая и смешанная. Главная особенность государственного механизма заключается в том, что государство инвестора выплачивает возмещение при наступлении страхового случая в принимающей стране. Основное достоинство негосударственного (частного) механизма страхования заложено в самой сути коммерческих организаций: это гибкость и широкая возможность маневра. В отличие от государственной системы, частные компании страхуют не только от политических, но и от коммерческих рисков. Слабое звено этой системы в том, что, с одной стороны, как правило, устранение рисков неполное, что связано с ограниченными финансовыми возможностями даже у крупных частных компаний, и с другой — отношения между страховой компанией и государством-реципиентом после суброгации остаются частноправовыми, что лишает страховую организацию права воспользоваться международно-правовыми средствами защиты.
Смешанный правовой механизм страхования иностранных инвестиций предполагает сочетание в нем положительных сторон государственного и частного механизма страхования. При этом иностранный инвестор получает двустороннюю защиту своих капиталовложений. Подобная система более предпочтительна для инвестора, поскольку при заключении договора страхования он получает гарантию двух структур, относящихся и к государственному, и к частному капиталу.
Страхование иностранных инвестиций в Германии имеет ряд особенностей, в первую очередь это связано со смешанной системой страховой организации. Основной страховой организацией, занимающейся страхованием иностранных инвестиций от политических рисков, является специальный консорциум, который состоит из страховой корпорации "Гермес" ("Hermes Kreditversicherangs AG"), образованной в форме акционерного общества, частной де-юре, но действующей от имени государства, и корпорации "Treuarbeit AG", полностью принадлежащей государству (основной партнер в консорциуме). "Гермес" получил право принимать на страхование все экспортные заявки от имени и за счет Федерального правительства. Федеральное правительство принимает на страхование как политические, так и коммерческие риски. Страховое покрытие может быть предоставлено национальным экспортером национальным кредитным организациям, иностранным участникам экспортного контракта (на специальных условиях).
"Гермес" страхует инвестиции в рамках специальных программ от: национализации, секвестрации, войны, восстаний, моратория на платежи, неконвертируемости валюты, ограничения в переводе капиталов и прибылей и других видов рисков.
Центральное место во французской системе страхования иностранных инвестиций занимают две организации: Французская компания страхования внешней торговли (Coface) и Французский Банк внешней торговли (BFCE). Coface — страховая организация, которая гарантирует благополучное завершение экспортных операций либо связанных с ними кредитов за свой, либо за государственный счет. Ее гарантия может покрывать как классические торговые, так и политические риски, а также различные специальные риски, вытекающие из международной торговли. Coface выступает, в зависимости от конкретного случая, как частный страховщик или как уполномоченный государственной службы страхования международного кредита за счет государства. В этом втором качестве она покрывает риски политические (неплатеж, вызванный войной, революцией в стране дебитора или действием или решением правительства этой страны), денежные, связанные с катастрофами и экстраординарные коммерческие риски. Как частный страховщик, она покрывает обычные коммерческие риски. BFCE по поручению государства участвует в организации экспортных кредитов, особенно долгосрочных, а также в реализации соглашений по рефинансированию долга развивающихся стран.
Таким образом, во Франции выработаны два режима гарантии инвестиций от политических рисков: первый — связан с деятельностью COFACE, в ведении которого находятся гарантии по инвестициям, связанным с экспортом. Они предохраняют торговые либо промышленные предприятия за границей от политических рисков, покушения на собственность, неуплаты либо запрещения трансферта. Чтобы воспользоваться ею, предприятие должно взять на себя обязательство развивать свой экспорт в пропорции к осуществленным инвестициям. Второй режим связан с деятельностью BFCE, в распоряжении которой находится общая гарантия инвестиций. Согласно этому режиму BFCE может покрывать любые инвестиции, предоставляющие интерес для французской экономики, но только в случае, если они осуществлены в одной из стран либо в стране, подписавшей с Францией соглашение о защите инвестиций.
Страхованием риска от введения валютных ограничений занимаются и национальные страховые агентства.
Именно из практики национальных страховых агентств США, Канады, Великобритании, ФРГ МИГА заимствовало ориентацию на официальную ставку на день отказа в конвертации или переводе. В практике национальных агентств сложилось несколько систем определения ставок, исходя из которых будет рассчитываться страховое возмещение, если в данной стране на момент причинения ущерба официальная обменная ставка отсутствует: ставки на параллельном "действующем и законном" рынке (effective and legal market) — США; ставка, заранее оговоренная в договоре страхования с инвестором (Канада), ставки, котируемые на бирже или публикуемые центральным банком страны — экспортера капитала (Германия). Французская страховая программа предусматривает возмещение в зависимости от ставки, применяемой к инвестициям в принимающей стране на день начала их осуществления. Любая из систем может быть использована МИГА для включения в данный конкретный договор страхования.
Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999 г. содержит важную новеллу, предоставляющую иностранному инвестору гарантию перехода его прав и обязанностей к другому лицу (ст. 7).
В этой статье Закона особое значение имеет второй пункт. Дело в том, что в ходе осуществления инвестиционной деятельности в условиях чужого государства иностранные предприниматели не ограничиваются механизмом защиты со стороны государства-реципиента. Они пытаются получить страховые гарантии у собственного государства или застраховать свои инвестиции в известных международных организациях.
Особую роль в создании международно-правовой защиты иностранных инвестиций путем применения принципа суброгации играют международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. По состоянию на январь 2000 г. Россия имела 52 таких соглашения с другими государствами. Установление на двусторонней основе ясных, простых и реализуемых норм и правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, способствует сокращению некоммерческих рисков. В двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важная международно-правовая норма, в соответствии с которой если государственный орган одного государства дал гарантию от политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого государства, и вынужден был произвести платеж по указанной гарантии, то второе государство (его государственный органы) обязано признавать права первого государства (его государственных органов) на соответствующую компенсацию (суброгация). Данная договорная норма позволяет перевести правоотношения между частным инвестором и государством на уровень международных публично-правовых отношений, что усиливает защиту иностранных инвестиций от политических рисков.
Особого внимания в вопросе страхования инвестиций заслуживает практика США, которые стали первыми в деле создания национальных государственных организаций, осуществляющих страхование за рубежом на основе принципа суброгации. Еще в 1948 г. в этой стране учреждена Корпорация зарубежных частных инвестиций (Overseas Private Investment Corporation — OPIC), далее ОПИК. Учреждение этой авторитетной страховой организации связано в первую очередь с так называемым планом Маршалла — помощью европейским странам в восстановлении экономики. В 1978 г. законодательство, регламентирующее деятельность ОПИК, подверглось существенным изменениям с целью расширить и несколько видоизменить ее полномочия в области страхования некоммерческих рисков американских предпринимателей. Цель ОПИК — страховая поддержка американских инвесторов при осуществлении ими капиталовложений, как правило, в развивающихся странах и в странах с переходной экономикой. Корпорация зарубежных частных инвестиций, имея статус государственного учреждения, действует как частная организация. ОПИК оказывает поддержку только финансово обоснованным, выгодным инвестиционным проектам для принимающей страны и не способным в перспективе оказать негативное влияние на экономику США Программа страхования считается одним из наиболее эффективных направлений деятельности ОПИК. Страховка предоставляется американским фирмам, зарегистрированным в США, в которых не менее 75% американского капитала. В исключительных случаях страховка может предоставляться компаниям, находящимся за рубежом, однако не менее 95% капитала должно принадлежать американским инвесторам.
В середине 60 гг. XX в. аналогичные организации учреждались в развитых странах, традиционно выступающих в качестве экспортеров капитала. В настоящее время на долю трех национальных программ страхования экспортера капитала — США (страхование в рамках ОПИК), ФРГ (национальная программа "Честный Труд" — Truarbeit). Японии (страхование в рамках Подразделения страхования экспорта Министерства внешней торговли и промышленности Export Insurance Division, Ministry of International Trade and Industry — ETD/MITI) — приходится 80% рисков в рамках национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков.
Особенность американской системы страхования инвестиций в том, что данный вопрос решается не в рамках двусторонних договоров о взаимном поощрении и защите капитальных вложений, а в специальных двусторонних соглашениях о содействии капиталовложениям.
Между Россией и США такое соглашение заключено на межправительственном уровне 3 апреля 1992 г. и ратифицировано 4 июня 1992 года. Соглашение было инициировано США с целью предоставить возможность американским инвесторам обращаться к услугам специального правительственного агентства США — ОПИК в связи с их деятельностью на территории России. В соответствии с соглашением между Российской Федерацией и США о содействии капиталовложениям ОПИК будет действовать по двум основным программам. Первая предполагает страхование от политических рисков, вторая — предоставление прямых кредитов или гарантий по кредитам или капиталовложениям.
Следует иметь в виду, что ОПИК может предоставлять прямые займы и кредиты не только американским компаниям, но и совместным предприятиям с участием фирм США, действующих в России. В последнем случае американские инвесторы должны иметь значительную долю в активах, но не менее 25%.
Принципиально в этом Соглашении то, что российская сторона признает передачу ОПИК (его правопреемнику или представителю) прав инвестора в связи с его инвестиционной деятельностью при наступлении страхового случая и последующей выплаты Корпорацией соответствующей компенсации инвестору. На основании этого ОПИК, именуемая в соглашении "эмитент", выплатив пострадавшему инвестору застрахованную сумму, вправе обратиться с регрессным требованием к российской стороне о возмещении соответствующей суммы. При этом "эмитент может осуществлять деятельность по наблюдению за капиталовложением, определять выплачиваемую сумму, осуществлять платежи, предъявлять иски, вступать в права собственности, добиваться возмещения непогашенных гарантированных займов, а также совершать иные действия, связанные с покрытием" (ст. 1 Соглашения). Таким образом, на основе принципа суброгации к страховщику, то есть к государству США в лице ОПИК, после выплаты страхового возмещения переходят все права и требования страхователя в отношении третьих лиц в связи с наступлением страхового случая. Если при страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков частной страховой компанией спор всецело находится в сфере регулирования международного частного права, то в данном случае из категории частноправового спор перерастает в публично-правовой между двумя государствами — равноправными субъектами международного права.
Немаловажно также то, что Правительство России обязуется признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора проектов на территории Российской Федерации. Соглашение, как уже отмечалось, допускает, что ОПИК вправе передать свои функции правопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником ОПИК может быть лишь другое агентство Правительства США. Что касается представителя, то он будет действовать от имени и по поручению ОПИК В любом случае объем правомочий правопреемника или представителя ОПИК не должен превышать объем правомочий самой корпорации. Данное соглашение не распространяет на ОПИК нормы российского законодательства, применяемые в отношении коммерческих организаций, занимающихся финансовой и страховой деятельностью.
Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г. и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность. Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г.
Данная Конвенция как часть российской правовой системы (п. 4 ст. 15 Конституции РФ) регулирует не только обязательства РФ, связанные с суброгацией, но и весь комплекс норм, правил в международной страховой системе: стороны договора страхования, инвестиции, подпадающие под условия страхования, страховые риски, страховое возмещение, урегулирование спора инвестора со страховщиком и страховщика с государством — реципиентом инвестиций. Особенно важно то, что этот многосторонний международный договор регламентирует именно те вопросы, которые не закреплены в двухсторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, как относящиеся к исключительной компетенции государства — экспортера капитала, учредившего соответствующее агентство".
Задачей Международного агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) в соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока инвестиций в производительных целях между странами-членами, и особенно в развивающиеся государства, дополняя тем самым деятельность МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития.
Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права. Например, МИГА пользуется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их имени, а также по вопросам персонала, а его имущество — иммунитетом от предварительного обеспечения иска. Активы Агентства не подлежат реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо иной форме ареста по решению исполнительных или законодательных органов того или иного государства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет высших должностных лиц Агентства приравнен к дипломатическому.
Но в то же время основной предмет деятельности МИГА — страхование инвестиций от политических рисков — носит чисто коммерческий характер. Поэтому оно обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего, МИГА располагает акционерным капиталом. Первоначальный капитал Агентства составляет 1 млрд долларов, а специальных прав заимствования — 1082 млн долларов США. По своим страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями. Поэтому ему всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами как международной организации и своей финансовой устойчивостью как учреждения, занимающегося страховыми операциями.
В настоящее время развитым странам, объединенным в Шкале А как "Первая категория", принадлежит 60478 акций, из них США — 20519 акций, а развивающимся странам ("Вторая категория") — 4436 акций. Максимальный пакет акций в этой категории имеют Китай (3138), Россия (3137), Индия (3048). Данные цифры красноречиво свидетельствуют, что решающее влияние на МИГА оказывают развитые государства.
Какие же инвестиции подлежат страхованию в МИГА
В самой Сеульской конвенции перечень инвестиций, подпадающих под условия страхования от политических рисков, определен в самых общих выражениях таким образом, чтобы представить Совету Директоров Агентства на основании правил текущей деятельности (Operational Regulations, далее — OP) максимальную свободу усмотрения. МИГА занимается, прежде всего, страхованием прямых инвестиций, то есть такими формами вложения капитала, как приобретение пакета акций, дающего право участвовать в управлении предприятием. Но оно страхует также портфельные инвестиции. Предпочтение отдает тем из них, которые связаны с прямыми инвестициями.
Оно также страхует прямые инвестиции, не связанные с долевым участием в уставном капитале, иначе именуемые «договорные прямые инвестиции» (contructual direct investments).
Основу международно-правовой системы страхования, предлагаемой МИГА, составляет договор страхования, сторонами в котором выступает МИГА (страховщик, суброгат) и иностранный инвестор (страхователь, держатель гарантий). Несмотря на то, что МИГА имеет международную правосубъектность в отношении иностранного инвестора, каковыми, как правило, являются юридические лица, оно выступает в роли страховой компании. В соответствии с заключенным контрактом одна сторона — Международное агентство по гарантиям инвестиций — обязуется выплатить другой стороне — держателю гарантий — определенную в договоре сумму, составляющую обычно процент от суммы убытков, которые понес держатель гарантии и которые возникли в результате наступления одного из перечисленных в контракте случаев. В свою очередь, держатель гарантии обязуется в соответствии с заключенным с МИГА договором ежегодно выплачивать страховой взнос в размере устанавливаемого в договоре процента от суммы гарантии (Amount Guarantee).
Итак, МИГА страхует исключительно некоммерческие (политические) риски, к которым ст. 11 Сеульской Конвенции относит:
1) риск введения ограничений на перевоз валюты (currency transfer risk);
2) риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);
3) риск нарушения договора (breach of contract risk);
4) риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).
Первый пункт означает риск неконвертируемости валюты принимающего государства и риск непереводимости за границу местной валюты (если она конвертируется) или иностранной валюты, в которую конвертируется национальная. Неслучайно этот риск вынесен на первое место. Если национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, то гарантия переводов инвестиционных доходов связана с повседневной инвестиционной деятельностью. Страхование распространяется на суммы в валюте, полученные в виде дохода в ходе инвестиционной деятельности или выручки от ее ликвидации; при этом важнейшим условием является объективная невозможность конвертации вследствие валютных ограничений, введенных страной — реципиентом, то есть речь не идет о девальвации национальной валюты.
Арбитражная практика по страхованию от риска не конвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует. МИГА предоставляет страхование от экспроприации и от других, принудительных, в том числе скрытых, «ползучих» мер по изъятию иностранной собственности. Страховым случаем могут быть не только меры государственных органов принимающей страны, лишающие прав инвестора на его собственность, но и ограничивающие инвестиционную деятельность. Например, в случае с инвестициями путем вклада в акционерный капитал, права инвестора состоят в праве на дивиденд, на участие в управлении предприятием, распоряжение принадлежащими ему акциями. «Общие условия страхования» предусматривают, что лишение права собственности на акции, права получать дивиденды, запрет на распоряжение акциями или использование права голоса по ним представляет собой меру экспроприационного характера (п. 8.2 (а), (с) Общих условий.
Следующий вид страхования — от риска нарушения договора — направлен на защиту иностранного инвестора, который находится в договорных отношениях с государством — реципиентом в лице его правительства или его отдельного органа, включая орган местного самоуправления. В практике Агентства известны случаи страхования от нарушения концессионных договоров, соглашений об экономическом развитии, соглашений, устанавливающих ставки налогов или роялти, договоры купли-продажи в отношении вложений в инвестиционный проект или, наоборот, в отношении продукции, полученной в результате осуществления этого проекта.
Отказ принимающего правительства выполнять договор или нарушения его не являются основанием для выплаты страхового возмещения. Может отучиться так, что государство, расторгнув или нарушив договор, выплачивает в достаточно сжатые сроки компенсацию убытков. Поскольку в таком случае инвестор фактически не несет убытков, он, следовательно, не может рассчитывать на возмещение страховой выплаты. Поэтому при нарушении государством реципиентом условий контракта страховой случай возникает только в одном из трех случаев, указанных в цитированном выше п. а (iii) ст. 11 Конвенции, которые именуются в общем как "отказ в правосудии" (denial of justice)". В "Operational Regulatoons" (OP) все эти случаи "отказа в правосудии" нашли более полное объяснение, чем в Конвенции.
Например, под категорией «отказ в правосудии» подразумевается то, что инвестор не имеет фактического доступа к судебному или арбитражному органу, независимому от органа исполнительной власти принимающего государства для предъявления гражданского иска в целях вынесения окончательного и обязательного к исполнению решения.
Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков также подлежит страхованию в порядке суброгации со стороны МИГА.
Данный вид страхования наиболее традиционен в международном инвестиционном праве. Понятие «война» оно трактует как любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального и международного подчинения, независимо от того, объявлена война или нет. МИГА значительно расширило это понятие, включив в него и гражданскую войну между враждующими правительствами одной и той же страны (п. 1.47 ОР). Гражданские беспорядки традиционно означают организованное насилие с целью низвержения правительства или вытеснения его с части территории (революции, мятежи, восстания и государственные перевороты). Понятно, что война и гражданские волнения причиняют наиболее существенный ущерб, который крайне обременителен даже такой межгосударственной страховой организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. Поэтому МИГА возмещает только прямой ущерб имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений.
МИГА не выплачивает страхового возмещения в случае причинения ущерба инвестициям в результате профсоюзных, студенческих и иных акций в защиту специфических интересов, а также в случае террористических актов и похищения людей (п. 1.53 ОР).
Отношения по страхованию капитала возможны в рамках следующих видов договоров: о разделе продукции; о разделе прибыли; о доверительном управлении предприятием; договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда на строительство "под ключ"; договоры операционного лизинга.
Чтобы быть застрахованными МИГА, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно:
а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;
б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;
в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.
Включение таких дополнительных требований в Конвенцию некоторые специалисты объясняют тем прагматичным соображением, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности репрессивных мер со стороны правительства этой страны. Другим важным предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для покрытия рискам, то есть развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование. Этим объясняется факт того, что в России количество инвестиционных проектов, застрахованных в МИГА, незначительно.
Следует иметь в виду, что перенесение проблем защиты иностранных инвестиций путем суброгации на уровень международно-публичных отношений не снимает самой проблемы, а только изменяет ее правовую сущность. А сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования одновременно на двух уровнях: публично-правовом и частноправовом. Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема — разрешение споpa между МИГА и государством-членом этой международной универсальной организацией в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом, хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер. Данная проблема решается Сеульской конвенцией следующим образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, то есть лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, то есть не менее 2/3 голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в уставном фонде МИГА в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.
Арбитражная практика по страхованию от риска неконвертируемости валюты в рамках МИГА пока отсутствует.
В этой связи представляет интерес арбитражная практика ОПИК в данном вопросе, поскольку позволяет определить критерии разграничения случаев введения валютных ограничений и случаев девальвации валюты, от которых национальные агентства, равно как и МИГА, не страхуют. Так, в решении Американской Арбитражной Ассоциации по делу между Philip Morris International Finance Corporation и ОПИК от 3 декабря 1987 г. истцу было отказано в иске, основанном на том, что Центральный банк Доминиканской Республики отказался проконвертировать причитавшиеся истцу дивиденды по официальной обменной ставке. Решение обосновывалось тем, что на момент отказа в конвертации в Доминиканской Республике существовала свободная рыночная ставка, по которой истец вполне мог проконвертировать и репатриировать в США свои дивиденды. Решение Центрального Банка Доминиканской Республики о сужении круга случаев применения официальной обменной ставки, под которые попали и дивиденды истца, было признано «законным осуществлением суверенной власти», ведущим к девальвации национальной валюты, а вовсе не ограничением на ее конвертацию и перевод, и поскольку страховая программа ОПИК также исключала девальвацию, страховой риск неконвертируемости валюты был признан не наступившим.
Определение риска экспроприации и аналогичных ей мер сформулировано достаточно широко как в Конвенции, так и в ОР чтобы включить не только прямое лишение права частной собственности на имущество посредством законодательного акта о национализации и передачи титула собственности государству, но и такие действия или бездействия правительства, которые делают бесполезными права инвестора в отношении его инвестиций (права собственника, акционера, кредитора).
В отличие от национальных страховых программ, Конвенция не предусматривает, что возмещению подлежат только полностью утраченные инвестиции. Однако если ущерб инвестору причинен мерами, препятствующими ему осуществлять его права в отношении инвестиций, или мерами приведшими к сужению операций или снижению доходности инвестиционного проекта, то страховое возмещение выплачивается только в случае полной утраты инвестиций. Инвестиции считаются таковыми, если инвестор в течение 365 дней подряд лишен возможности осуществлять свои основные права в отношении капиталовложения или если осуществление инвестиционного проекта в результате экспроприационных мер прекращается на тот же срок. Во всех остальных случаях вопрос о страховании ущерба в полном объеме или частично решает Агентство в каждом конкретном случае.
В зависимости от характера риска определяется размер страховой премии, подлежащей уплате МИГА. Так, ежегодная ставка страхового взноса за принятие на страхование валютного риска составляет 0,5% от страховой суммы за риск экспроприации; 0,6% — для инвестиций в обрабатывающую промышленность или сферу услуг, 0,9% — для инвестиций в добывающую промышленность (кроме нефтегазовой), сельское хозяйство, 1,25% — для инвестиций в нефтегазовую промышленность и сферу инфраструктуры; за риск нарушения договора: 0,8%, 1%, 1,25% соответственно; за риск войны и гражданских беспорядков: 0,5% — при инвестициях в структуру и добычу нефти и газа, 0,53% — во всех остальных случаях. Страховые взносы уплачиваются и с резервной страховой суммы в размере, как правило, 50% от обычной ставки взноса. От национальных страховых программ, где возможно освобождение инвестора от страховых взносов в течение первых лет действия договора страхования (от 3 до 10 лет), МИГА такой льготы не предусматривает.
Главная особенность международно-правового механизма страхования иностранных инвестиций от некоммерческих (политических) рисков заключается в том, что государство происхождения инвестора берет на себя обязательство выплатить предусмотренную договором компенсацию при наступлении обусловленного обстоятельства. По принципу суброгации оно приобретает право требовать соответствующую сумму у государства-реципиента. Следовательно, частноправовые международные инвестиционные отношения приобретают характер межгосударственных и тем самым получают дополнительную международно-правовую защиту.
Источники:
"Страхование в России" материал 2005 года
См. также:
Страховая защита инвестиций в промышленном производстве
Страхование инвестиционных проектов
Страховая защитa инвестиций
Страхование рисков реализации и финансирования инвестиционных проектов в 2002 году
Вышла книга Александра Миллермана Андеррайтинг в страховании инвестиционных проектов
Правовые основы и практика страхования крупных объектов
Концепция андеррайтинга инвестиционных проектов
Функции андеррайтинга технических рисков
Специфика рисков и концепция андеррайтинга инвестиционных проектов
Андеррайтинг в страховании инвестиционных проектов
Страхование социальных инвестиций
Управление инвестиционными рисками
Развитие страхового инвестирования
Страховки (2012 г.): Объект с повышенной опасностью в строительстве
Механизм страхования инвестиций в строительство
Страхование инвестиций в долевом участии
Методы страхования рисков по инвестициям Обзор страхового рынка
